Dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid-19, les services de l’Etat (l’on pensera notamment à la direction des affaires juridiques de Bercy, du ministère du travail ou du ministère des transports) ont publié nombre de recommandations afin de préciser la portée des ordonnances Covid-19 et/ou de combiner les mesures réglementaires et législatives en vigueur avec les impératifs soulevés par la crise sanitaire.
De nature et contenu très divers, ces communications ont soulevé interrogation quant à leur valeur normative.
L’on rappellera notamment qu’ainsi que cela est disposé à l’article L. 312-3 du code des relations entre le public et l’administration, « Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 312-2 [les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives] émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat et publiés sur des sites internet désignés par décret ».
La qualification, notamment au regard de ces dispositions, des communications effectuées par les autorités administratives pendant la crise sanitaire peut poser question.
Le Juge des référés du Conseil d’Etat, saisi par l’association française de l’industrie des fontaines à eau (AFIFAE), est venu préciser la valeur de certaines communications publiées par le ministère du travail.
Cette saisine intervenait dans un contexte jurisprudentiel tendant à reconnaître une portée y compris aux actes de « droit souple » adoptés par les autorités de régulation : le Conseil d’Etat avait, par exemple, reconnu, s’agissant de communiqués de presse ou de prises de position qui, par principe, ne créent pas de droits, que « ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (Conseil d’État, Assemblée, 21/03/2016, Fairvesta, n°368082).
En d’autres termes, le Conseil considère désormais que l’acte ayant vocation à concrètement influencer ses destinataires fait grief, et ce, quelle qu’en soit la dénomination ou la forme.
Ainsi, une délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) prenant position sur une campagne publicitaire afin d’inciter les chaines de télévision à ne pas diffuser ce message a été considérée comme faisant grief (CE, 10 octobre 2016, Mme A et autres, n° 384691, 384692, 394107), tout comme une « fiche de bon usage » d’un médicament élaborée par la Haute autorité de santé (HAS) (CE, 19 juillet 2017, Société Menarini, n° 399766).
En l’espèce, le juge était saisi relativement aux « fiches conseils métiers » publiées sur le site du ministère du travail, libellées comme des « KIT DE LUTTE CONTRE LE COVID-19 ».
Ainsi, une « fiche commune », conseillait aux employeurs de suspendre « de préférence l’utilisation des fontaines à eau au profit d’une distribution de bouteilles d’eau individuelle ». L’AFIFAE, association représentative des industriels produisant des fontaines à eau, demandait la « suspension de l’exécution » de ces fiches. Elle considérait que ces mesures portaient atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie.
Le Conseil d’Etat, prenant actes des recommandations établies par ces fiches, en apprécie la légalité. Il a donc estimé que celles-ci, eu égard à leur contenu, font grief et peuvent faire l’objet d’un recours, examiné en l’espèce.
Ce raisonnement semble susceptible d’être transposé à de nombreuses communications qui ont été effectuées par les autorités administratives pendant le contexte de crise sanitaire, ce qui pourrait générer un contentieux important, tant en termes de légalité que de responsabilité des autorités administratives.
Pour autant, au cas d’espèce, au visa des articles L. 4121-1 du code du travail relatif aux obligations générales de l’employeur en matière de protection de la santé de ses employés et R. 4225-2 du même code disposant obligation de fournir de l’eau fraiche et potables aux employés, le Conseil a conclu à l’absence de doute sérieux quant à leur légalité. Cette conclusion a été formulée au regard de « la gravité que peut avoir l’infection par le coronavirus covid-19, aux incertitudes portant sur les modalités de sa contagion, notamment en milieu humide et aux risques particuliers de contamination induits par la présence simultanée de plusieurs salariés sur un même lieu de travail ». La demande de l’AFIFAE a donc été rejetée.
Au surplus, saisi également concernant les « guides de bonnes pratiques » présents sur le même site, le Conseil d’Etat a, cette fois-ci, refusé d’en apprécier la légalité, au motif que celles-ci, fruit des travaux d’organisations professionnelles, ne relevaient pas de l’administration qui s’était bornée, au cas d’espèce, à y renvoyer.