Dans le cadre d’une réponse parlementaire de Monsieur le ministre de l’économie et des finances à Monsieur Olivier Falorni, député de Charente-Maritime, les modalités de cession de son fonds de commerce par le titulaire d’un titre d’occupation du domaine public, avant et après la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, ont été précisées.
Il y est d’abord rappelé que loi Pinel précitée a créée les articles L. 2224-18-1 du code général des collectivités territoriales et L. 2124-34 du code général de la propriété des personnes publiques.
Le premier permet « au titulaire d’un titre d’occupation du domaine public de présenter au maire un successeur dans le cadre de la cession d :e son fonds de commerce situé dans une halle ou un marché. En cas d’acceptation par le maire, le successeur est subrogé dans les droits et obligations du cédant et se voit transférer, sans modification, l’autorisation d’occupation du domaine public du titulaire initial permettant l’exercice de l’activité afférente au fonds de commerce ».
Le second, pour l’exercice d’activités commerciales en dehors des halles et marchés, « organise les modalités de cession d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public aux ayants droit d’une personne physique décédée qui souhaitent poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce ou agricole ou le transmettre à un tiers successeur ».
Le ministre vient ensuite préciser que les dispositions de l’ordonnance n° 2017 562 du 19 avril 2017 imposant des obligations de publicité et de sélection préalables pour la délivrance des titres d’occupation ne font pas obstacle, contrairement à ce qu’évoquait Monsieur le député Falorni, à ces cas de cession ou de transmission d’un fonds de commerce puisque :
« les nouvelles obligations de publicité et de sélection préalables à la délivrance d’un titre d’occupation prévues par l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques n’ont pas matière à s’appliquer, dès lors que la présentation d’un successeur ne donne pas lieu, lorsqu’elle est acceptée par l’autorité gestionnaire, à la délivrance d’un nouveau titre d’occupation, puisque le successeur est subrogé dans les droits et obligations du cédant. En outre, l’exercice du droit de présentation d’un tiers successeur ne saurait être regardé comme correspondant à une manifestation d’intérêt spontanée au sens de l’article L. 2122-1-4 du même code ».
Toutefois, ces dispositions relatives à la cession des fonds de commerce (possible grâce à la reconnaissance par l’article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques, de la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre), ne sont applicables qu’aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de l’entrée en vigueur de cette loi (CE, 24 novembre 2014, Société des remontées mécaniques Les Houches-Saint-Gervais, req. n° 352402). ».
Aussi le ministre conclut-il que « pour les fonds constitués avant son entrée en vigueur, la règle dégagée par la jurisprudence administrative antérieurement à ces dispositions (CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534), selon laquelle est illégal le titre d’occupation du domaine public délivré en vue de la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire, paraît, dès lors, continuer de s’appliquer » avant de préciser que « l’absence de reconnaissance des fonds de commerce constitués antérieurement à la loi Pinel ne résulte donc pas des dispositions de l’ordonnance du 19 avril 2017, lesquelles ne traitent pas de cette question ».
Dans ce cadre, les dispositions précitées de la loi Pinel relatives à la présentation d’un successeur ne trouvent pas à s’appliquer pour les titres d’occupation délivrés avant son entrée en vigueur dans la mesure où, à cette date, aucune propriété sur un quelconque fond de commerce ne pouvait leur être attribuée :
« Les exploitants d’un fonds de commerce autorisé sur le domaine public sous l’empire des règles applicables avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel ne peuvent pas, dès lors, se voir reconnaître la propriété d’un quelconque fonds de commerce sur le domaine public. Ils ne peuvent donc pas prétendre au bénéfice des dispositions de cette loi relatives au droit de présentation d’un successeur tant qu’ils ne sont pas titulaires d’un nouveau titre d’occupation, postérieur à cette même loi ».
Pour autant, les titulaires de ces autorisations antérieures à cette loi peuvent solliciter un nouveau titre d’occupation afin de prétendre à la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public – au risque toutefois de se le voir refuser puisqu’il doit intervenir dans le cadre d’une procédure de sélection préalable :
« rien n’interdit aux titulaires d’une autorisation d’occupation antérieure à la loi Pinel de solliciter un nouveau titre, afin de pouvoir prétendre à la reconnaissance d’un fonds de commerce sur ce domaine et, par suite, de faire jouer le droit de présentation d’un successeur. Mais la délivrance de ce nouveau titre devra, en principe, intervenir dans le cadre d’une procédure de sélection préalable. »
Il ajoute enfin que le titulaire d’un titre d’occupation postérieur à la loi Pinel ne bénéficie pas non plus d’un droit absolu à sa transmission au successeur de son choix dans le cadre de la cession de son fonds :
« Il y a lieu de noter, à cet égard, que le titulaire d’un titre d’occupation postérieur à la loi Pinel ne bénéficie pas non plus d’un droit absolu à sa transmission au successeur de son choix dans le cadre de la cession de son fonds. En effet, dans tous les cas de présentation d’un successeur, l’autorité gestionnaire du domaine public conserve la possibilité de s’y opposer par une décision motivée. Cette absence d’automaticité se justifie par le caractère personnel, précaire et révocable de toute autorisation d’occupation du domaine public en vertu de l’article L. 2122-3 du code général de la propriété des personnes publiques, duquel découle le principe dégagé par le juge administratif selon lequel la personne publique n’est jamais tenue d’accorder une autorisation, non plus que de la maintenir ou de la renouveler. Ainsi, par exemple, un maire pourrait s’opposer au droit de présentation au motif que d’autres personnes satisfont davantage que le successeur proposé aux critères prévus par le cahier des charges ou le règlement du marché ».
Rép. Min. à Question n° 23832, publiée au JOAN du 29 septembre 2019, p. 9316.