L’article 35 de celle loi n° 2021-114 au-delà de l’affirmation de principe que « la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale[1] », renforce effectivement la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics en introduisant deux nouvelles obligations, qui demeuraient de simples facultés pour les acheteurs :
Les marchés de défense et de sécurité sont toutefois exclus du champ d’application de ces nouvelles obligations.
[1] Article L. 3-1 du CCP modifié.
L’article 35 de la loi n°2021-1104 précitée modifie l’article L. 2112‑2 du code de la commande publique (ci-après, « CCP ») et prévoit que les conditions d’exécution doivent obligatoirement prendre en compte des considérations relatives à l’environnement en y ajoutant la mention suivante :
« Les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement. Elles peuvent également prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations ».
Il ne s’agissait, pour le moment, que d’une possibilité.
La prise en compte de considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations demeure, quant à elle, facultative (voir en ce sens également la rédaction du nouvel article L. 2112-2-1 du CCP).
L’article 35 précité modifie également l’article L. 2152‑7 du code de la commande publique afin de rendre obligatoire au moins un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.
Il ne s’agissait, pour le moment, que d’une possibilité offerte aux acheteurs.
L’attribution du marché demeure toutefois soumise au principe de l’offre économiquement la plus avantageuse, « sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution » (voir le nouvel article L. 2352-2 du CCP[1]).
S’agissant de cette nouvelle obligation portant sur l’établissement d’au moins un critère environnemental dans l’attribution du marché, le Conseil d’État a rappelé, dans son avis de février dernier, qu’elle ne saurait pour autant avoir pour effet « de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni à la condition que les critères d’attribution soient objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ».
Autrement dit, une telle obligation ne trouve à s’appliquer que dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique.
Par conséquent, si l’obligation d’introduire des considérations environnementales présente un caractère discriminatoire car ces considérations ne sont pas liées à l’objet du marché, alors elle ne trouverait pas à s’appliquer.
La date d’entrée en vigueur des dispositions de l’article 35 de la loi n°2021-1104 sera fixée par voie réglementaire mais il est précisé que l’entrée en vigueur doit se faire au plus tard à l’issue « d’un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi ».
Ce délai doit effectivement laisser le temps aux acheteurs et aux entreprises de s’approprier ces nouveaux critères.
Conseil constitutionnel, Décision n° 2021-825 DC du 13 août 2021
[1] Le nouvel article L. 2352-2 dispose ainsi que « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base d’un ou de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire
Les offres sont appréciées lot par lot. Le lien avec l’objet du marché ou avec ses conditions d’exécution s’apprécie selon les modalités prévues aux articles L. 2112-3, L. 2112-4 et L. 2312-1-1. ».