Une chambre de commerce et d’industrie (CCI) avait confié à une société A un marché de fourniture et de mise en service d’une grue portuaire. La fourniture de la grue, sous-traitée à une société B, n’est intervenue qu’avec plus de deux ans de retard, ce qui a donné lieu à l’application de pénalités. La grue s’est, ensuite, révélée déficiente et, malgré plusieurs mises en demeure restées infructueuses, la CCI n’a eu d’autre choix que de conclure un marché de substitution avec une société C, aux frais et risques de la société A. En dépit de l’intervention de la société C, les dysfonctionnements n’ont pu être corrigés et la grue n’a jamais pu être mise en service.
La CCI a, par suite, résilié le marché la liant à la société A, aux torts exclusifs de celle-ci, et engagé une action indemnitaire devant la juridiction administrative. La société A a été condamnée par les juges du fond à verser à la CCI une indemnité portée à 918.000 euros par les juges d’appel, couvrant notamment les frais liés à l’intervention de la société C et la rémunération qu’elle avait elle-même perçue au titre du marché initial.
En défense, le titulaire du marché résilié soutenait notamment que :
- le dysfonctionnement constaté ne relevait pas des cas dans lesquels les pièces contractuelles prévoyaient expressément la résiliation du marché pour faute du titulaire,
- les retards qui ont motivé la résiliation avaient déjà donné lieu à l’application de pénalités, faisant obstacle à ce que la déchéance soit prononcée pour le même motif ;
- le fait que les travaux réalisés par la société C n’ont pas permis de remédier aux dysfonctionnements constatés, dont elle soutenait que cela excluait en tout état de cause qu’ils puissent être mis à sa charge ;
- il ne pouvait être condamné au reversement de sa propre rémunération au titre du marché initial.
Dans une décision rendue le 18 décembre 2020, mentionnée aux tables du recueil sur plusieurs points, le Conseil d’Etat a effectué quelques rappels et énoncé plusieurs précisions qui méritent d’être relevés.
Dans deux « considérants » de principe, la Haute-juridiction a ainsi rappelé (i) les conditions dans lesquelles la personne publique peut faire appel à un tiers pour pallier les carences de son cocontractant et (ii) le fait que, quelles que soient les clauses du marché, une faute d’une gravité suffisante peut toujours justifier le prononcé d’une résiliation pour faute :
« 4. En premier lieu, il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de fournitures, est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public.
- Par ailleurs, même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s’il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu’une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d’une gravité suffisante».
Faisant application de ces principes au cas d’espèce, le Conseil d’Etat juge qu’en l’absence même de clause prévue à cet effet et alors que le marché prévoyait plusieurs hypothèses de résiliation pour faute, il était toujours loisible à la personne publique de prononcer la résiliation aux torts du titulaire en présence d’une faute d’une gravité suffisante.
Sur les autres points, le Conseil d’Etat juge que :
- la circonstance que des retards aient fait l’objet de pénalités ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prononce, en définitive, la résiliation du marché aux torts exclusifs du titulaire, étant alors précisé que les pénalités ne peuvent toutefois porter sur la période postérieure à la résiliation ;
- le fait que les marchés de substitution conclus pour pallier les carences du titulaire n’aient pas « permis de réaliser avec succès les prestations attendues» ne s’oppose pas par lui-même à ce que le titulaire en supporte la charge, le juge d’appel n’ayant pas commis d’erreur de droit en s’abstenant de rechercher si les dépenses liées à ces marchés avaient été utiles pour permettre un fonctionnement satisfaisant de la grue ;
- lorsqu’en dépit de la conclusion de marchés de substitution, l’objet initial du marché n’a pas pu être satisfait, en raison de graves défaillances du titulaire du marché initial, notamment dans la conception de l’équipement livré, la personne publique a droit à la réparation, par le titulaire du marché initial, de son entier préjudice qui résulte de l’ensemble des frais exposés pour les différents marchés.
Conseil d’Etat, 18 décembre 2020, Société Treuils et Grues Labor, req. n° 433386, T.