Incompétence du juge du référé précontractuel pour connaître des contrats d’exploitation des installations annexes passés par les sociétés concessionnaires d’autoroute

Ayant été admise à présenter sa candidature à une consultation portant sur la conclusion d’un contrat d’occupation du domaine public en vue de l’exercice d’activités de boutique, de restauration et de commercialisation des carburants sur l’aire de service de Dracé, mais n’ayant pas présenté d’offre, la société Total Marketing France a, sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, demandé au juge administratif l’annulation de la procédure de passation de ce contrat.

Par une ordonnance du 14 décembre 2018, le juge des référés du Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande, et la société Total Marketing France s’est pourvue en cassation.

Par un arrêt du 30 avril 2019, le Conseil d’Etat a refusé de faire droit aux prétentions de la société requérante.

Si la Haute juridiction relève d’abord, eu visa de l’article L.2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques, que le juge administratif est compétent pour connaître les litiges concernant « la conclusion, par une société concessionnaire d’autoroutes, d’un contrat comportant occupation du domaine public autoroutier », elle considère ensuite que le juge du référé précontractuel ne peut pour autant être saisi.

En effet, le Conseil d’Etat a d’une part jugé, en vertu de l’article 9 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, que la société APRR ne peut ni être regardée comme un pouvoir adjudicateur, ni comme une entité adjudicatrice :

« Si les missions de construction, d’entretien et d’exploitation des autoroutes dont sont chargées à titre principal les sociétés d’autoroutes visent à satisfaire des besoins d’intérêt général au sens des dispositions qui précèdent, la société APRR, qui est une société concessionnaire d’autoroutes à capitaux majoritairement privés, ne répond à aucune des conditions mentionnées aux a, b et c de l’article 9 de l’ordonnance de 2016. Elle ne peut, par suite, être regardée comme un pouvoir adjudicateur ni, en tout état de cause, comme une entité adjudicatrice, ce dont il découle que le juge du référé précontractuel n’est pas compétent pour connaître du contrat litigieux par application des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative ».

D’autre part, le Conseil d’Etat rappelle qu’en application de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur « de rendre applicable à des contrats passés par des personnes privées le recours au juge du référé précontractuel ». Ainsi, et quand bien même l’article L.122-20 du code de la voirie routière issu de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a étendu la compétence du juge du référé précontractuel aux marchés publics passés par les sociétés concessionnaires d’autoroute, « aucune disposition législative n’a étendu cette compétence aux contrats, tel celui de l’espèce, d’exploitation des installations annexes passés par les sociétés concessionnaires d’autoroute, lorsque ces sociétés n’ont ni la qualité de pouvoir adjudicateur ni celle d’entité adjudicatrice, alors même que la loi du 6 août 2015 a soumis la passation de ces contrats à des règles de procédure ».

Partant, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi formé par la société Total Marketing France.

CE, 30 avril 2019, Société Total Marketing France, req. n° 426698

 

 

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