L’article 6 de la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement impose, dans le cas où l’autorité publique compétente pour autoriser un projet est également chargée de donner un avis sur son incidence environnementale, qu’une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, pour faire en sorte qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains propres, lui permettant de remplir sa mission de consultation de manière objective.
Le Conseil d’Etat, faisant application de ces principes, avait censuré les dispositions de l’article R. 122-6 du code de l’environnement, par décision en date du 6 décembre 2017 (Association France Nature Environnement, req. n° 400559), faute pour ces dispositions de prévoir de quelconques garanties, dans le cas où le préfet de région est l’autorité compétente pour autoriser le projet, pour assurer que la compétence consultative soit exercée par une entité interne disposant d’une autonomie réelle à l’égard du préfet.
A la suite de cette annulation, le Conseil d’Etat avait jugé qu’il appartenait aux juges du fond de conduire un contrôle in concreto, sans s’arrêter au simple fait que l’avis ait été rendu par l’entité compétente pour autoriser le projet, pour vérifier si, dans les circonstances de fait, nonobstant cette identité administrative, les objectifs de séparation fonctionnelle énoncés par la directive avaient été respectés (CE, 22 octobre 2018, req. n° 406746). Dans cette dernière affaire, aucun moyen n’avait toutefois été formulé devant le Conseil d’Etat tendant à démontrer que le contrôle in concreto qui avait été conduit par les juges du fond aurait été entaché de dénaturation. Le Conseil d’Etat ne s’était ainsi pas prononcé sur le contrôle conduit par ceux-ci à l’égard de l’autonomie réelle de la DREAL à l’égard du préfet de région.
Dans une nouvelle affaire, qui a donné lieu à la décision commentée a jugé qu’en principe, les services placés sous l’autorité hiérarchique du préfet de région, tels que les DREAL, ne peuvent être regardés comme disposant, à son égard, d’une autonomie réelle leur permettant d’exercer leur mission de consultation en matière environnementale de manière objective dans le respect des dispositions de la directive. Le Conseil d’Etat, validant le contrôle in concreto mené par les juges du fond, relève qu’en l’espèce, l’avis sur l’évaluation environnementale du projet avait été signé par le préfet de la région Bourgogne lui-même, par ailleurs auteur de l’arrêté portant autorisation du projet, et préparé par les services de la DREAL, placés sous son autorité hiérarchique. Il a donc conclu que l’avis avait été rendu dans des conditions irrégulières, de nature à affecter la légalité de l’arrêté portant autorisation du projet concerné.
Cette décision renforce l’opportunité d’une clarification textuelle propre à assurer l’autonomie réelle de la DREAL dans l’exercice de sa compétence consultative en matière environnementale, si elle devait en rester investie, dans le cadre de la procédure préalable à l’autorisation des projets relevant de la compétence du préfet de région.