Le Groupe hospitalier du sud de l’Ile-de-France (GHSIF) a conclu avec un groupement conjoint composé du Bureau européen d’assurance hospitalière (BEAH), courtier et mandataire du groupement, et d’autres sociétés, dont la compagnie Amtrust International Underwriters DAC, un marché d’assurance responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2020.
La compagnie Amtrust International Underwriters DAC ayant informé le GHSIF de son intention de résilier le marché d’assurance civile à compter du 31 décembre 2021, le GHSIF lui a substitué la compagnie Berkshire Hathaway Insrance Compagny DAC pour la durée restant à courir du marché, par un avenant n°1 signé le 8 septembre 2021 avec le BEAH.
C’est dans ce contexte que la Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Melun d’une demande qui doit être regardée comme visant, en application de l’article L. 551-13 et suivants du code de justice administrative (ci-après « CJA »), à l’annulation de cet avenant. Le Conseil d’Etat s’est alors prononcé sur le pourvoi formé par la SHAM contre l’ordonnance du 29 novembre 2021 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.
D’abord, le Conseil d’Etat a jugé qu’il « n’entre dans la compétence du juge du référé contractuel, telle que définie par l’article L. 551-13 du CJA, de statuer sur un avenant à un contrat que lorsque la conclusion d’un tel accord est soumise aux règles de publicité et de concurrence qui s’appliquent à la passation des contrats visés aux articles L. 551 et L. 551-5 ».
Puis, s’intéressant aux exceptions prévues par le code de la commande publique (ci-après « CCP ») dans lesquelles un marché public peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, le Conseil d’Etat a estimé que « la substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus [à l’article R. 2194-6 du CCP] ». Dès lors, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a commis une erreur de droit en jugeant que la substitution effectuée par l’avenant ne constituait pas une modification du titulaire du marché soumise aux dispositions précitées du CCP.
Enfin, jugeant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat constate que la substitution de titulaire n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration comme le prévoit l’article R. 2194-6 du CCP. De plus, la décision de la société de se retirer du groupement mettant en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat ne peut être regardée comme une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du CCP.
Ainsi, le Conseil d’Etat considère que « la SHAM est seulement recevable à saisir le juge du référé précontractuel des stipulations de l’avenant [qui procèdent à la substitution], et qu’elle est fondée à soutenir qu’en procédant à ce remplacement sans mise en concurrence le GHISF a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».
