Le mode de communication qui ne garantit ni l’intégrité ni la confidentialité des offres est susceptible d’avantager un concurrent, si bien qu’il cause nécessairement grief à tous les candidats

Ayant soumissionnée à une consultation portant sur la conclusion d’un accord-cadre mis en œuvre par la société La Poste en sa qualité d’entité adjudicatrice, la société Francotyp-Postalia France a vu son offre rejetée.

La société Francotyp-Postalia France a formé un référé précontractuel en invoquant, d’une part, la méconnaissance par l’entité adjudicatrice de l’obligation de recourir à une plateforme sécurisée, ainsi que le prévoyait le règlement de consultation, et, d’autre part, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

A la faveur d’une ordonnance rendue le 28 juillet 2017, le Président du tribunal de grande instance de Paris a refusé de faire droit aux prétentions de la demanderesse.

Cette dernière a alors formé un pourvoi contre cette ordonnance.

Par un arrêt rendu le 27 mars 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé en deux temps cette ordonnance, aux visas de l’article 6 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ainsi que des articles 13 et 14 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés.

Ainsi, la Haute juridiction a d’abord censuré la décision rendue par le juge du référé précontractuel sur le fondement de l’article 14 du décret n° 2005-1308, lequel précise que « toutes les mesures techniques nécessaires, notamment, au cryptage et à la sécurité des données, doivent être prises de telle façon que personne ne puisse avoir accès aux données transmises par les candidats avant les dates limites de réception des candidatures et des offres et que toute violation de cette interdiction soit facilement détectable, ce qui exclut, en procédure formalisée, le recours à un simple courrier électronique ».

Ensuite, rappelant que le juge des référés avait refusé de faire droit au moyen de la société Francotyp-Postalia France portant sur la méconnaissance par la société La Poste de ses obligations de publicité et de mise en concurrence motif pris qu’elle avait « pu déposer son offre dans les mêmes conditions que ses concurrents », la chambre commerciale a précisé que « lorsque l’entité adjudicatrice recourt à un mode de communication qui ne garantit pas l’intégrité et la confidentialité des offres, le manquement à cette obligation, en ce qu’il est susceptible d’avantager un concurrent, cause nécessairement grief à tous les candidats ».

Cour de cassation, chambre commerciale, 27 mars 2019, n° 17-23104 

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