Un candidat évincé peut-il être indemnisé lorsque son offre était irrégulière mais pouvait faire l’objet d’une régularisation ?

Par une décision en date du 18 décembre 2020, le Conseil d’Etat considère que lorsque l’offre d’un candidat évincé était irrégulière et alors même que l’offre de l’attributaire l’était aussi, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat.

En l’espèce, le centre hospitalier de Chambéry a lancé une consultation en vue de la conclusion d’un marché de conception réalisation portant sur la construction d’un nouveau bâtiment hospitalier. La société Architecte Studio, dont l’offre a été classée en deuxième position, a saisi le tribunal administratif afin qu’il prononce l’annulation du marché et qu’il fasse droit à sa demande d’indemnisation de ses préjudices résultant de son éviction irrégulière.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat rappelle le principe de l’indemnisation des candidats irrégulièrement évincés d’un marché public selon lequel (CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société BIwater et Société Aqua req. n° 249630) :

  • Si l’entreprise évincée était dépourvue de toute chance de remporter le marché, elle n’a droit à aucune indemnité ;
  • Dans le cas contraire, elle a droit au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ;
  • Si elle avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner.

Etant précisé que si l’acheteur renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général, le candidat perd alors tout droit à indemnité.

Dans un second temps, le Conseil d’Etat confirme et précise sa jurisprudence SIVOM de Saint-François-Longchamp Montgellafrey (8 octobre 2014, req. n° 370990).

En effet il confirme que lorsque l’offre d’un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation d’un marché est irrégulière, ce candidat, de ce seul fait, ne peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, y compris lorsque l’offre retenue était tout aussi irrégulière.

Il précise en outre, que la circonstance selon laquelle l’acheteur aurait été susceptible de faire usage de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre (article R. 2152-2 du Code de la commande publique) n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le marché.

CE, 18 décembre 2020, Société Architecture Studio, req. n° 429768

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