Articulation entre l’application de la force majeure et des mesures prévues par l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 pour faire face aux difficultés d’exécutions contractuelles rencontrées dans les contrats publics

Dans le contexte d’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter sa propagation, les autorités contractantes et les opérateurs économiques peuvent rencontrer des difficultés dans l’exécution de leurs contrats.

Afin de les soutenir, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a autorisé le gouvernement à prendre, par ordonnance, toute mesure pour adapter les règles de passation, délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles prévues par le code la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet.

C’est sur le fondement de cette habilitation législative que le gouvernement a adopté l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

L’ordonnance n°2020-319 met à disposition des autorités contractantes et opérateurs économiques impactées par l’épidémie et les mesures qui ont été adoptées pour éviter sa propagation, un panel de mesures juridiques qui ont vocation à leur permettre de modifier les conditions d’exécution des contrats publics.

Elles permettent également, à notre sens, d’étendre le champ d’application de la force majeure dont les conditions d’admission peuvent s’avérer restrictives.

En effet, si comme le demandait le gouvernement, il était recommandé aux acheteurs publics, « eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs co-contractants sont imputables à un cas de force majeure. » (Direction des Affaires Juridiques – Fiche sur la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire), les caractéristiques de la force majeure ne sont pas toujours évidentes à démontrer.

Elle implique un évènement « irrésistible » qui peut être compliqué à caractériser voire inadapté pour faire face aux difficultés de certaines entreprises dont l’exécution des obligations n’est pas rendue impossible mais difficile ou plus onéreuse en raison des mesures adoptées pour faire face à l’épidémie (voir en ce sens CE 5 novembre 1982, Société Propétrol, req. n° 19413 et CE 16 juin 1989, Société SPIE-Batignolles, req. n° 39242).

L’ordonnance n° 2020-319 crée ainsi un dispositif similaire à la force majeure dans son régime et dont les conditions d’applications sont assouplies pour permettre aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de faire face aux difficultés qu’ils rencontrent dans l’exécution de leurs contrats du fait de l’épidémie de covid-19. Elle permet dès lors de protéger les entreprises :

  • Lorsque les titulaires de contrats publics ne peuvent pas respecter le délai d’exécution contractuellement prévu ou son exécution dans ce délai nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur eux une charge manifestement excessive (i).
  • Lorsque l’exécution d’un bon de commande ou d’un contrat est rendue impossible du fait de l’épidémie ou des mesures prises par les autorités administratives pour y faire face, notamment lorsque les titulaires de contrats démontrent qu’ils ne disposent pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation entraîne pour lui une charge manifestement excessive (ii).

Dans le premier cas, les titulaires peuvent demander une prolongation du délai d’exécution contractuelle prévu et dans le second, ils ne sauraient être sanctionnés, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir leur responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

L’on précisera, au regard de l’article 1er de ladite ordonnance qui pose un principe de nécessité des mesures adoptées, que ces mesures appliquées pour soutenir les entreprises (en prolongeant le délai d’exécution contractuellement prévu ou en n’appliquant aucune sanction) devront être justifiées et proportionnées par rapport à la situation dans laquelle se trouvent les contractants du fait de l’épidémie et des mesures prises pour limiter sa propagation.

En définitive, les difficultés des opérateurs économiques dont l’exécution des obligations n’est pas rendue impossible mais difficile ou plus onéreuse en raison des mesures adoptées pour faire face à l’épidémie sont désormais prises en compte et se voient appliquer un régime proche de celui de la force majeure existant pour les contrats publics.

Pourtant la mise en place de ce régime exceptionnel n’exclut de faire jouer d’autres mesures que l’ordonnance n’envisagerait pas et notamment la force majeure si les parties le souhaite (pour permettre par exemple une suspension des contrats). Ce régime a effectivement pour vocation de protéger plus largement (et simplement) les entreprises touchées par l’épidémies et les mesures adoptées par éviter sa propagation et non de remplacer les régimes de protection des contractants public déjà existants.

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

 

 

 

 

 

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