Précisions sur les considérations juridiques et factuelles permettant d’apprécier le caractère proportionné des mesures de police imposant le port du masque sur certains territoires

Le juge de référés du Conseil d’Etat, par deux ordonnances du 6 septembre 2020, est venu préciser les considérations tant juridiques que factuelles qui permettent d’apprécier le caractère proportionné ou non des mesures de police adoptées pour imposer de manière général le port du masque à toute personne d’au moins onze ans sur le territoire des communes sur la voie publique ou dans les lieux ouverts au public :

  • de Lyon et de Villeurbanne pour la période du 1er septembre au 15 septembre 2020 ;
  • dans les treize communes du Bas-Rhin comptant plus de 10 000 habitants pour la période du 29 août au 30 septembre 2020.

Il commence par rappeler qu’en vertu du I de l’article 1er de la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, du 11 juillet 2020 au 30 octobre 2020 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, réglementer la circulation des personnes jusqu’au 30 octobre 2020 et, en vertu du deuxième alinéa du II du même article, lorsque cette réglementation se situe dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, ce dernier peut habiliter le représentant de l’État dans le département à prendre lui-même des mesures relatives à la circulation des personnes, après avis, rendu public, du directeur général de l’agence régionale de santé. Ces mesures doivent cependant toujours être, en vertu du III de cet article, « strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu » et peuvent faire l’objet d’un référé devant le juge administratif.

Il relève ensuite les recommandations des autorités sanitaires de porter systématiquement un masque en plein air lors de la présence d’une forte densité de personnes ou lorsque le respect de la distance physique ne peut être garantie, par exemple en cas de rassemblement, regroupement, file d’attente, ou dans les lieux de forte circulation.

Il ajoute que le caractère strictement proportionné des mesures de police adoptées s’analyse au regard des considérations suivantes :

« Le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération.».

Et il conclut qu’ « il en résulte que le préfet, lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte. Il doit, toutefois, tenir compte de la contrainte que représente, même si elle reste mesurée, le port d’un masque par les habitants des communes concernées, qui doivent également respecter cette obligation dans les transports en commun et, le plus souvent, dans leur établissement scolaire ou universitaire ou sur leur lieu de travail ».

Compte tenu de ces éléments, le juge des référés du Conseil d’Etat considère, dans les deux cas d’espèces qu’il n’y avait aucune atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale en n’excluant pas de l’obligation de port du masque certaines périodes horaires notamment la période nocturne dans la mesure où elle aurait un intérêt très limité.

Il conclut également :

  • s’agissant de l’arrêté du préfet du Rhône qu’ : « il ne résulte pas de l’instruction, eu égard à la densité particulière des communes de Lyon et de Villeurbanne, de plus de 10 000 habitants par kilomètres carrés, et à leurs caractéristiques, qu’il serait manifeste que certaines zones au moins de leur territoire pourraient être exceptées de l’obligation de port du masque édictée, tout en respectant le souci de cohérence nécessaire à l’effectivité de la mesure prise, ni qu’il y aurait une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale en n’excluant pas certaines périodes horaires, qui ne pourraient être qu’une période nocturne d’un intérêt très limité, de cette obligation. Dans ces conditions, le ministre des solidarités et de la santé est fondé à soutenir que c’est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a enjoint au préfet du Rhône de modifier ses arrêtés ou d’édicter de nouveaux arrêtés excluant de l’obligation du port du masque tous les lieux des communes de Lyon et de Villeurbanne qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de personnes ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la diffusion du virus, ainsi que les périodes horaires durant lesquelles aucun risque particulier de propagation du virus n’existe. En revanche, eu égard à l’étendue du territoire concerné, l’association requérante est fondée à soutenir qu’une telle obligation ne peut manifestement pas être imposée aux personnes pratiquant des activités physiques ou sportives» ;
  • s’agissant de l’arrêté du préfet du Bas-Rhin qu’ : « il est manifeste que certaines zones au moins de plusieurs des communes considérées, notamment lorsqu’un centre-ville peut être plus aisément identifié, pourraient, eu égard à leurs caractéristiques, être exceptées de l’obligation de port du masque édictée, tout en respectant le souci de cohérence nécessaire à l’effectivité de la mesure prise. Dans ces conditions, le ministre des solidarités et de la santé est seulement fondé à soutenir que c’est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a enjoint à la préfète du Bas-Rhin d’édicter un nouvel arrêté excluant de l’obligation du port du masque tous les lieux des communes et les périodes horaires qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la propagation de la covid-19, et non pas les seules parties de ces communes permettant une délimitation cohérente des zones englobant les points de leur territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique».

CE, 6 septembre 2020, M. A, req. n° 443750.

CE, 6 septembre 2020, Association « Les Essentialistes – région Auvergne-Rhône-Alpes », req. n° 443751.

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