Aux termes d’une décision du 6 mars 2020, le Conseil d’Etat est venu préciser qu’à la suite de la résiliation d’un marché, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance qui a été versée à son sous-traitant, sous réserve des dépenses exposées ainsi que des prestations effectivement exécutées, sur le fondement des règles de la commande publique.
Dans cette espèce, un centre hospitalier avait conclu un marché de conception-réalisation avec la société A. pour la construction d’un nouvel hôpital. Ce centre hospitalier avait accepté la société S. en qualité de sous-traitant pour l’exécution d’une partie d’un lot relatif à la » menuiserie extérieure brise soleil » et avait agréé ses conditions de paiement pour un montant maximum de 2 056 253,86 euros HT.
La société S. avait obtenu, à sa demande, une avance forfaitaire de 20% du montant sous-traités correspondant à un montant de 446.207,09 euros TTC.
Toutefois, à la suite d’une cession partielle des actifs de la société A. aux profits de la société SY, le Centre hospitalier a constaté l’absence de reprise du chantier. Aussi, par un courrier du 31 août 2011, le centre hospitalier a informé la société S., sous-traitante, de la résiliation du marché aux torts de la société SY.
Dans ce contexte, le Centre hospitalier a émis un titre de recette réclamant à la société S. la somme correspondant au remboursement de l’avance accordé, à savoir 446.207,09 euros TTC.
La Cour administrative d’appel de Bordeaux a toutefois rejeté la demande de la société S. tendant à l’annulation du titre exécutoire émis.
Plus précisément, pour rejeter la requête, la Cour administrative d’appel a considéré que, dans la mesure où la société S. n’avait pas exécuté les prestations qui lui avaient été confiées, ne serait-ce que partiellement, le Centre hospitalier ne pouvait dès lors obtenir le remboursement de l’avance qu’il avait versée à la société S. par précompte sur les sommes dues au sous-traitant sur le fondement du code des marchés publics alors applicable.
Toutefois, la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait considéré que le Centre hospitalier pouvait émettre des titres exécutoires en se fondant sur le fondement de l’enrichissement sans cause.
Dans son considérant de principe, le Conseil d’Etat énonce qu’en cas de résiliation d’un marché, avant que l’avance ne puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou son sous-traitant sous réserve des prestations prévues et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisée :
« lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées. En cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché ».
Il est notable de relever que le Conseil d’État fonde ici son raisonnement sur les principes énoncés par les articles 87, 88 et 115 du code des marchés publics – applicable dans cette espèce – tout en rappelant que ces principes ont été repris en substance par le code de la commande publique.
En l’occurrence, le Conseil d’État considère que la Cour administrative de Bordeaux a commis une erreur de droit dans la mesure où le fondement du remboursement des avances par le sous-traitant, en raison d’une absence totale ou partielle de réalisation de ses prestations, repose bel et bien sur les dispositions tirées du code des marchés publics alors même que le marché résilié n’aurait pas été exécuté.