Le Conseil d’Etat a rappelé, d’une part, qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité.
D’autre part, ce principe implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat.
Conformément à l’article L. 2141-10 du code de la commande publique, » constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ». L’existence d’une telle situation de conflit est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
En l’espèce, un candidat évincé avait saisi la juridiction administrative d’un recours en contestation de validité de l’accord-cadre portant sur la conception, la mise en œuvre, l’administration et la maintenance d’un réseau régional à très haut débit pour les établissements d’enseignement et de recherche de Corse.
Cet accord-cadre avait été attribué par la collectivité de Corse à la société NXO France. Or, la personne désignée par le règlement de consultation du marché comme le « technicien en charge du dossier », chargée notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet en matière de nouvelles technologies de l’information et de la communication au sein de cette société. Bien que n’ayant pas été l’un des cadres dirigeants de la société NXO France, l’intéressé avait occupé des fonctions de haut niveau en relation directe avec le contenu du marché.
Selon le Conseil d’Etat confirmant la position de la Cour administrative d’appel de Marseille, la participation de cette personne à la procédure de sélection des candidatures et des offres a légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts la liant à la société NXO France, « eu égard au niveau et à la nature des responsabilités [qui lui été] confiées […] au sein de la société NXO France puis des services de la collectivité de Corse et au caractère très récent de son appartenance à cette société et alors même qu’il n’a pas signé le rapport d’analyse des offres » ; et, par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la collectivité de Corse
La Haute Juridiction considère que le doute légitime sur la partialité de la procédure en cause suffit à caractériser la méconnaissance du principe d’impartialité sans qu’il n’ait nul besoin de relever une intention de favoriser un candidat. Cette méconnaissance du principe d’impartialité est par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat à l’exclusion de toute autre mesure.
Le Conseil d’Etat a ensuite examiné l’indemnisation de la perte de chance sérieuse d’obtenir le contrat en faisant application de sa jurisprudence constante au terme de laquelle « il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. »
Puis, il a jugé que la cour administrative d’appel de Marseille avait considéré, à bon droit, que dans le cadre d’une procédure dépourvue de tout manquement au principe d’impartialité, la société Corsica Networks aurait, eu égard aux qualités concurrentielles de son offre, disposé de chances sérieuses d’obtenir le marché.
CE, 25 novembre 2021, société Corsica Networks, req. n°454466.