La négociation des offres est libre lors de la passation d’une convention de délégation de service public

La négociation des offres est libre lors de la passation d’une convention de délégation de service public

Le ministère de la Cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales précise que, dans le cadre de la passation d’une convention de délégation de service public, la négociation est librement organisée par l’autorité délégante, sous réserve de respecter les principes fondamentaux de la commande publique

A la faveur d’une question écrite en date du 3 juin 2021, le sénateur Jean-Louis Masson a interrogé le Gouvernement sur les modalités de l’organisation de la négociation en matière de convention de délégation de service public. Plus précisément, le sénateur a demandé si la négociation doit être menée par l’exécutif de la collectivité territoriale délégante, ou par des élus spécialement désignés à cet effet, que ce soit par l’organe délibérant de la collectivité en question ou bien par la commission de délégation de service public.

Par une réponse parue au Journal Officiel du Sénat du 2 septembre dernier, le ministère de la Cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales a apporté des précisions quant à l’organisation de la négociation.

La collectivité territoriale délégante organise librement la négociation

Il est d’abord rappelé le principe posé par l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, aux termes duquel la collectivité territoriale a la faculté de négocier les offres présentées par les soumissionnaires, une fois qu’elles ont été analysées et classées par la commission de délégation de service public :

« Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique ».

Pour sa part, l’article L. 3124-1 du code de la commande publique, auquel renvoie l’article L. 1411-5 précité, dispose en son premier alinéa que :

« Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

Par la combinaison de ces dispositions, le ministère précise que l’intention du législateur a été de « donner à l’autorité habilitée à signer la convention, c’est-à-dire à l’exécutif de la collectivité territoriale, une large souplesse pour organiser la négociation des offres, sous réserve qu’elle respecte les principes d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès et de transparence des procédures rappelés à l’article L. 3 du [code de la commande publique] ».

La négociation doit évidemment respecter les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès à la commande publique et de transparence des procédures

Cet état du droit est d’ailleurs corroboré par la jurisprudence administrative applicable en la matière

En plus des articles L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et L. 3124-1 du code de la commande publique, le ministère s’appuie sur la jurisprudence administrative pour confirmer sa position.

En effet, le ministère rappelle qu’il a été jugé :

• « Qu’aucune règle n’encadre les modalités de l’organisation des négociations par la personne publique » (CE, 21 mai 2010, Commune de Bordeaux, req. n° 334845) ;
• Que l’exécutif de la collectivité territoriale peut assurer lui-même la conduite de cette négociation, éventuellement en s’adjoignant le conseil de personnes qualifiées, qu’il s’agisse d’agents de la collectivité territoriale ou de personnes extérieures (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la Presqu’île Guérandaise, req. n° 209319) ;
• Que l’exécutif de la collectivité territoriale peut également confier la négociation à un autre élu de la collectivité territoriale en lui accordant une délégation de fonctions sur le fondement des articles L. 2122-18, L. 3221-3 et L. 4231-3 du code général des collectivités territoriales (CAA Bordeaux, 31 janvier 2006, Société Groupe Partouche, req. n° 02BX02398) ;
• Que l’exécutif local a la possibilité de charger un organe collégial de cette mission, en la confiant à la commission prévue à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ou à une commission spécialement constituée à cette fin et qui peut être composée d’élus et d’agents de la collectivité territoriale (CE, 8 avril 2019, Commune de Cannes, req. n° 425373).

Rep. Min. à Q. E. n° 23107, publiée au JO Sénat du 2 septembre 2021, p. 5113