Les critères géographique et empreinte environnementale dans la passation des marchés publics

Une réponse parlementaire du ministre de l’économie, des finances et de la relance rappelle l’interdiction d’attribuer des contrats sur la base de la préférence locale, mais précise que l’acheteur public peut instituer une pondération plus favorable à un critère environnemental

Le député M. Naegelen a interrogé le ministre de l’économie sur la possibilité de faire évoluer le code des marchés publics afin de permettre une meilleure prise en compte du critère géographique et de celui de l’empreinte environnementale pour l’attribution des marchés publics, la crise sanitaire de la covid-19 ayant mis en exergue le besoin impérieux pour le pays de reprendre sa réindustrialisation et de favoriser la commande nationale.

L’interdiction d’attribuer des marchés sur la base de la préférence locale

On le rappelle, les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l’Union européenne font obstacle à la prise en compte d’un critère géographique dans l’attribution des marchés publics. Il est donc interdit de recourir à des critères visant à réserver les marchés publics à des entreprises en raison de leur implantation locale, de leur nationalité, ainsi qu’à des critères relatifs à l’utilisation de produits locaux, au détriment des entreprises et des produits originaires d’autres pays membres de l’Union européenne.

Le juge européen censure donc une spécification technique imposant le lieu d’implantation des candidats en le limitant à une municipalité donnée (CJUE, 22 octobre 2015, Grupo Hospitalario Quiron SA, aff. C-552/13) et le juge administratif maintient que, par principe, un critère de sélection des offres ou une clause du marché lié(e) à l’implantation géographique des entreprises méconnaît les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (CE, 12 septembre 2018, req. n°420585).

Outre le risque d’annulation de la procédure pour illégalité, l’acheteur s’expose à des poursuites pénales en application de l’article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme (Cass. Crim., 22 janvier 2014, n°13-80759)

Le critère environnemental : un outil permettant de faciliter l’accès des entreprises locales

L’obligation d’allotir créée en 2004, dont l’objectif était de favoriser l’accès des PME à la commande publique, permet indirectement de renforcer l’accès des entreprises locales à la commande publique.

Par ailleurs, au stade de l’attribution des marchés, les acheteurs peuvent également se fonder sur des critères tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l’environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d’apprécier la qualité des offres au regard de l’effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels. La rapidité d’intervention d’un prestataire peut également être un critère de choix autorisé, pour autant qu’il reste justifié au regard du marché public.

Permettant de renforcer la prise en compte de la protection de l’environnement, à la fois dans la définition des conditions d’exécution des prestations, et dans les critères utilisés pour l’attribution des marchés, la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets a ainsi procédé à diverses modifications du code de la commande publique.

Parmi ces modifications, on peut relever :

  • L’inscription des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans un nouvel article L. 3-1 du titre préliminaire du code de la commande publique : les objectifs de développement durable sont inscrits aux côtés des principes fondamentaux de la commande publique et des éléments essentiels du régime juridique applicable aux contrats administratifs ;
  • La possibilité pour un acheteur ou une autorité concédante d’exclure un soumissionnaire qui, soumis par le code de commerce à l’obligation d’établir un plan de vigilance, ne satisfait pas à cette obligation pour l’année qui précède celle de l’engagement de la consultation (articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du code de la commande publique) : cette nouvelle interdiction de soumissionner renforce la prise en compte du développement durable dans la commande publique en permettant à l’acheteur d’écarter la candidature d’une entreprise qui ne respecterait pas ses obligations de transparence sur les actions menées en termes de prévention des risques sociaux et environnement dans le cadre de son activité ;
  • La prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques :

Le code de la commande publique prévoyait l’obligation de prendre en compte les objectifs de développement durable au stade de la détermination de la nature et de l’étendue du besoin par l’acheteur ou l’autorité concédante. Cette obligation est étendue à la phase de formalisation du besoin par des spécifications techniques (articles L. 2111-2 et L. 3111-2 du code de la commande publique modifiés) : est ainsi concrétisée l’obligation d’introduire des considérations environnementales dès le stade de la définition du besoin ;

  • La prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre dans les critères d’attribution : est introduite l’obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Si, jusque-là, les articles L. 2111-1 et L. 3111-1 du code de la commande publique fixaient bien un principe général en vertu duquel « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale », aucune disposition du code n’imposait que les préoccupations environnementales fassent l’objet d’un critère de sélection du titulaire du marché ou de la concession.

C’est désormais chose faite, avec la modification des articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du code de la commande publique :

  • après la première phrase du premier alinéa de l’article L. 2152-7, est insérée une phrase ainsi rédigée : « Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. » ;
  • et après la première phrase du premier alinéa de l’article L. 3124-5, est insérée la phrase suivante : « Pour les contrats de concession qui ne sont pas des contrats de concession de défense ou de sécurité, au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. ».
  • La prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution : désormais, l’article L. 2112-2 du code de la commande publique modifié dispose que les acheteurs devront impérativement prévoir dans leurs marchés publics des conditions d’exécution prenant en compte l’environnement. De la même manière, l’article L. 3114-2 modifié, impose la prise en compte de considérations relatives à l’environnement dans les conditions d’exécution des contrats de concession.

Ces modifications sont entrées en vigueur le 25 août 2021 et la partie réglementaire du code a été modifiée par le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité.

Rép. à question écrite N°33777 de M. Christophe Naegelen, publiée au JO Ass. Nationale le 07/09/2021, page 6695

 

 

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